贸易法委员会电子商业示范法（1996年）颁布指南(二) |
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| 作者： 出处：chinaeclaw.com
时间：2004-12-7 22:05:00 |
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第3条 解释
41．第3条是参照《联合国国际货物销售合同公约》第7条拟订的。其目的是为法院以及其他国家或地方当局解释《示范法》提供指导。第3条所要达到的效果是限制一统一案文一旦纳入了本国法规之后，仅参照本国法律的概念对其进行解释的程度。
42．第（1）款的目的是要提醒法院和其他国家当局注意下述事实：《示范法》的规定（或实施《示范法》的法规），虽然作为国内法规颁布后，性质上是国内法，但在作出解释时也应顾及其国际来源，以确保各个国家对《示范法》作统一的解释。
43．关于《示范法》所依据的一般原则，以下所列虽不详尽，但似可予以考虑：（1）促进各国间和各国内部的电子商业；（2）认可以新信息技术手段达成的交易；（3）促进和鼓励采用新信息技术；（4）促进法律统一；（5）支持商业活动。虽然《示范法》总的目的是要便利电子通信手段的使用，但不应以任何方式解释为它在硬性规定使用这类手段。
参考：
A／5O／17，Paras．22O—224； A／CN．9／WG．IV／WP．60.article 3；
A／CN.9／407，paras.53－54； A／CN.9／387，paras.53－58；
A／CN．9／406，paras，86-87; A／CN．9／WG．IV／WP．57，article 3.
A／CN.9／WG．IV／WP．62,article3; A／CN.9／373，paras．38－42；
A／CN．9／390，paras．66-73; A／CN.9／WG．IV／WP．55，paras．30-31.
第4条 经由协议的改动
44. 决定着手拟订《示范法》时，人们就承认，在应用现代通信手段中所遇到的许多法律困难，实际上都在所订立的合同中商订了解决办法。因此，《示范法》是支持当事方自主权的原则的。但是，《示范法》只是在第一部分第三章的有关条款内包含了这一原则。作出这种局限的原因是，第一部分第二章所载条款在某种程度上可看作是无法适用现有关于合法交易形式的规则的种种例外情况。这种已经通用的规则通常都是强制性质的，因为它们反映了公共政策的决定。不加限制地容许当事方自由减损《示范法》的效力，有可能被误解为允许各当事方通过减损《示范法》来减损出于公共政策原因而订立的强制性规则。应把第一部分第二章所载条款看作是规定了最低限度可接受的形式要求，因此，除非另有明文规定，否则那些形式要求应看作是强制性要求。然而，这种形式要求拟视为“最低限度可接受的形式要求”这一表示不应解释为在请各国订立比《示范法》所载更加严格的要求。
45. 第4条不仅应适用于数据电文的发端人与收件人之间的关系，而且还应适用于有中间人参加在内的契约关系。第一部分第三章的条文规定可以通过当事方之间的双边或多边协议，或者通过由当事各方议定的系统规则加以改动。但是，本条文明确地把当事方自主权限制于各当事方之间产生的权利和义务，意思就是说，不能影响到第三方的权利和义务。
参考：
A／5l／17，paras．68．90 to 93，110，137; A／CN．9／390，paras.74-78；
188 and 207（article 10）； A／CN． 9／WG． IV／WP． 60，article5；
A／50／17，paras．271-274（article5）; A／CN．9／387，paras．62-65；
A／CN 9／407，paras. 85； A／CN.9／WG．IV／WP． 57 article5；
A／CN．9／406，paras．88－89； A／CN．9／373，paras．37；
A/CN.9／WG．IV／WP．62，article5： A／CN.9／WG．IV／WP.55，paras．27－29．
第二章 对数据电文适用法律要求
第5条 数据电文的法律确认
46.第5条包含的基本原则是不应对数据电文加以歧视，就是说，应把数据电文与书面文件同等对待，毫无差别。它适用于对“书面形式”或“原件”的任何法律要求。该项基本原则应尽可能普遍适用，不应将其范围局限于证据或第二章涉及的其他事项。但是，应当指出，这样一项原则无意推翻第6至10条所载的任何要求。第5条关于一不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性或可执行性”的规定只是表明，不能仅仅以某项信息的出现形式或保留形式作为惟一理由来否认其法律效力、有效性或可执行性。然而，第5条不应被错误解释为在确立某一数据电文或其中所含任何信息的法律有效性。
参考：
A／51／17，paras.92和97（article4）； A／CN．9／WG．IV／WP．62，article 5 bis；
A／50／17，paras．225－227； A／CN.9／390，paras．79－87；
A／CN．9／407，paras．55； A／CN．9／WG．IV／WP．60，article 5 his；
A／CN．9／406，paras．91－94； A／CN．9／387，paras．93－94．
第6条 书面形式
47．第6条的意图是要确定一项电文可以被视为满足了书面形式要求的基本标准，亦即法律上关于应以“书面”形式保留或提交信息（或信息须留存于“文件”或其他书面单据内）的要求（此种要求可来自法律、条例或法官判例）。似应注意到，第6条是同样结构的连续三条（第 6、 7和 8条）整套规定的一部分，因而应将这三项条文结合一起阅读。
48. 在拟定《示范法》的过程中．对于在使用书面文件的环境下各种“书面”材料传统上所起的功能，特别加以注意。例如，下面列出的（并非详尽罗列）是国家法律为何要求使用“书面形式”的一些原因：（l）确保有可以看得见的证据，证明各当事方确有订立契约的意向以及此种意向的性质；（2）帮助各当事方意识到订立一项契约的后果；（3）确保一份文件可为所有人识读；（4）确保一份文件恒久保持不变，因而提供对于一项交易的永久性记录；（5）使一份文件可以复制为若干份，以便每个当事方持有一份同样的数据；（6）使之可通过签字方式进行数据的核证；（7）确保一份文件作成对公共机构和法院均可接受的形式；（8）最后体现出书面文件作者的意向并提供该意向的一份记录；（9）可便于以有形的形式储存数据；（10）便利于稽查及日后的审计、税收或管制目的；（11）在为了生效目的而要求书面的情况下使之产生法律权利和义务。
49．但是，在编拟《示范法》过程中，人们发现，对于书面形式的功能，不宜采用过分全面的概念。目前对以书面形式提出数据的要求常常是在书面形式要求之上再加上其他不同于“书面形式”的概念，例如签字和原件。因此，采取功能方法时，应注意到这样的事实：对于书面文件有多种层次的形式要求，各个层次提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性，“书面形式”要求应视为其中的最低层次。关于数据应以书面形式提出的要求（称为“最低要求”）不应混同于更为严格的一些要求，例如“经签署的文件”、“经签署的原件”或“经核证的法律文件”。例如，根据某些国家的法律，既未注明日期也无签署的书面条件，甚至没有作者姓名，只是信纸上端印上名称者，也视为“书面”，尽管在并无其他证据（例如证词）的情况下，它在文件的作者权方面并无多大证据价值。另外，不可更改的概念不应认为是书面形式概念本身所含有的一条绝对的标准，因为根据某些现有的法律定义，以铅笔写成的也视为“书面”。按照目前在书面环境中对于数据完整性以及对于防止作弊等问题的处理方寸．一份弄虚作假的文件也会被当作“书面”看待。总之，“证据”和“当事方约束自身的意图”这类概念应与数据可靠性和核证等较大问题相联系，而不应作为“书面形式”的定义。
50．第 6条的目的不是确立这样一项要求：在任何情况下，数据电文都应起到书面形式的全部功能。第6条并不注重于“书面形式”的某些特定功能，例如在执行税法时的证据功能或执行民法时的警告功能，而是注重于信息可以复制和阅读这一基本概念。人们认为，第6条表达的这一概念提供了一种客观标准，即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的，使这种信息成为可读所可能必需的软件应当保留。“以备”一词并非仅指人的使用，还包括计算机的处理。至于“日后查用”概念，它指的是“耐久性”或“不可更改性”等会确立过分严厉的标准的概念和“可读性”或“可理解性”等会构成过于主观的标准的概念。
51．第6和第7两条的第（3）款及第8条的第（4）款所包含的原则是，颁布国可以对某些特定情况排除这几条的适用，这些特定情况由颁布《示范法》的立法作出具体规定。颁布国可根据某项形式要求所要达到的目的，排除某些特殊类别的情况。一种此类特殊情况可以是书面要求意在提示或警告某些事实危险或法律危险，例如要求在某些类别的产品上贴上警告标志。似应考虑的其他特殊情况有：例如根据颁布国的国际条约义务而要求的形式（例如根据1931年日内瓦《支票统一法公约》规定，要求支票应为书面形式），以及颁布国无权以法规手段加以改变的其他各种情况和法律领域。
52.列入第（3）款的目的是要加强《示范法》的可接受性。它确认，排除适用的具体事项应由颁布国自行决定，这一办法能较好地照顾到各国国情的差异。但是，应当指出，如果用第（3）款来确立一揽子例外．将无法实现《示范法》的目标，因此，应避免第（3）款在这方面提供的机会。把许许多多的情形排除在第6至8条的范围以外将对发展现代通信技术造成不必要的障碍，因《示范法》包含的都是最基本的原则和方法，期望得到普遍的适用。
参考：
A／51／17，paras．180－181； A／CN．9／WG．IV／WP．58，annex；
A／50／17，paras．228－241（article 5）； A／CN.9／373，paras．45-62；
A／CN．9／407，paras．5663； A／CN．9／WG．IV／WP．55，paras．36－49；
A／CN.9／406，paras．95－101； A／CN.9／360，paras．32－43；
A／CN．9／WG．IV／WP．62，article 6； A／CN．9／WG．IV／WP．53，paras．37－45；
A／CN．9／390，paras．88－96; A／CN.9／350，paras．68－78；
A／CN.9／WG．IV／WP．60，article 6； A／CN.9／333，Paras．20－28
A／CN．9／387，paras．66-80 ; A／CN．9／265，paras．59－72．
A／CN.9／WG．IV／WP．57．article 6;
第7条 签字
53．第7条的基本思想是确认在使用纸张的环境中签字所起的功能。在《示范法》拟订过程中，考虑到了签字的下述功能：确定一个人的身份；肯定是该人自己的签字；使该人与文件内容发生关系。据指出，除此之外，视所签文件的性质而定，签字还有多种其他功能。例如，签字可以证明一个当事方愿意受所签合同的约束；证明某人认可其为某一案文的作者；证明某人同意一份经由他人写出的文件的内容；证明一个人某时身在某地的事实。
54.似应注意到，除了传统的手书签字之外，还有各种各样的程序（例如盖章、打孔）——有时都称之为“签字”——可提供不同程度的确定性。例如，在某些国家，有一条总的规定，货物销售合同如果超过一定的金额，必须经过“签字”才能生效执行。但是，在那种情况下所采用的签字概念是，盖图章、打孔甚至签字印章或者信笺头的印字都可视为满足了签字要求。另一种极端是，规定在传统的手书签字之外，还须加上额外的安全程序，例如再由证人对签字作出确认。
55．也许需要想出相对于现有各种类和层次的签字要求的功能等同办法。这样做对于在电子商业实践中使用各种核证方法来代替“签字”，在所能期望达到的法律认可程度方面，提高了确定性。不过，签字概念是与纸张的使用密切相联的。而且，如果试图拟订出一套标准和程序，用以代替特定情况下的“签字”，就可能产生一种危险，即把《示范法》的法律框架限死在某一特定的技术发展状态之下。
56．为了确保须经过核证的电文不会仅仅由于未按照纸张文件特有的方式加以核证而否认其法律价值，第7条采用了一种综合办法。它确定了在何种一般情况下数据电文即可视为经过了具有足够可信度的核证，而且可以生效执行，视之达到了签字要求，此种签字要求目前构成了电子商业的障碍。第7条例重于签字的两种基本功能：一是确定一份文件的作者，二是证实该作者同意了该文件的内容。第（l）（a）款确立的原则是，在电子环境中，只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可达到签字的基本法律功能。
57关于通过第（l）（a）款所述方法达到的安全可靠程度，第（l） （b）款定出了灵活性原则。按照第（l）（a）款规定所使用的方法，根据各种情况看，包括根据数据电文的发端人与收件人之间的任何协议，应是可靠的，而且适宜于生成或传递该数据电文所要达到的目的。
58．在决定根据第（1）款所采用的方法是否适宜时，可予考虑的各种法律、技术及商业因素包括：（1）每一当事方所使用的设备的先进程度；（2）他们所从事的贸易活动的性质；（3）当事方之间进行商业交易的频度；（4）交易的种类和数额；（5）在特定的法现环境下签字要求的功能：（6）通信系统的能力。（7）是否遵行由中间人提出的核证程序：（8）可由中间人提供的各种核证程序；（9）是否遵行贸易惯例和做法；（10）有无防范未经授权而发出电文的保险机制；（11）数据电文所含信息的重要性和价值；（12）利用其他鉴别方法的可能性和实施费用；（13）有关行业或领域在商定该鉴别方法时以及在数据电文被传递时，对于该鉴别方法的接受或不接受程度；（14）任何其他有关因素。
59．第7条并不区别电子商业用户之间订立有通信协议的情况和当事方之间对于电子商业的使用并无事先的合同关系的情况。因此，第7条可视为对在事先并无合同关系情况下交换的数据电文的核证，确立了一个基本标准，另一方面，对于当事方之间在订有通信协议后使用电子通信时可以何种方法来妥当地代替签字，也可提供指导。因此，《示范法》的用意是对于下述两种情况均提供有益的指导：一种情况是本国法律对于数据电文的核证完全由各当事方自行决定，另一种情况是本国法律对签字要求通常有强制性规定，此种要求不得经由当事方之间的协议而作出改动。
60．“数据电文的发端人与收件人之间的协议”这一概念应解释为不仅包括直接交换数据电文的当事方之间订立的双边或多边协议（例如“贸易伙伴协议”、“通信协议”或“相互交换协议”），而且包括有中间人参与在内的例如各种网络的协议（例如“第三方服务协议”）。电子商业用户与网络之间订立的协议一般都包含有“系统规则”，亦即传递数据电文时应遵行的行政性、技术性规则和程序。但是，数据电文发端人与收件人之间对于使用某种核证方法订立的协议，不能作为该方法是否可靠的决定性证据。
61．应当指出，根据《示范法》，仅仅通过手书签字的功能等同手段来签署一项数据电文，它本身不赋予数据电文以法律有效性。符合签字要求的一项数据电文是否具有法律效力的问题，应按《示范法》以外的适用法律解决。
参考：
A／51／17，paras．180-181; A／CN．9／WG．IV／WP．58，annex;
A／50／17，paras．242－248（article 6）; A／CN．9／373．paras．63－76;
A／CN.9／407，paras.64－70; A／CN.9／WG.IV／WP.55，paras，50－63;
A／CN.9／406,paras.102－105； A/CN•9／360，paras.71-75;
A／CN.9／WG．IV／WP•62，article 7； A／CN.9／WG.IV／WP.53，paras.61-66；
A／CN.9／390，paras.97－109; A／CN.9／350，paras.86－89;
A／CN.9／WG.IV／WP.60，article 7; A／CN.9／333，paras.50-59；
A／CN.9／387，paras.81-90; A／CN.9／265，paras.49－58 and 59－80.
A／CN．9／WG．IV／WP．57，article 7；
第8条 原件
62．如果把“原件”界定为信息首次固定于其上的媒介物，则根本不可能谈及任何数据电文的“原件”，因数据电文的收件人所收到的总是该“原件”的副本。然而，应把第8条放到不同的情况下考虑。第8条的“原件”概念是有用的，因为实际上发生的许多争端都是涉及文件是不是原件的问题，在电子商业中须提交原件的要求构成了《示范法》力图消除的主要障碍之一。虽然在有些法域，对“书面形式”、“原件”和“签字”这几个概念可以相互重叠，但《示范法》把它们作为三个不同的概念加以处理。第8条还有一种作法就是澄清了“书面形式”和“原件”概念，这特别是考虑到这两个概念在证据方面的重要性。
63．第8条与物权凭证和流通票据有关，因原件的独一无二概念对于那种单据特别重要。但这里提请注意，《示范法》的目的不是为了仅仅适用于物权凭证和流通票据，也不是仅仅着眼于特别要求“书面”文件须经过登记或公证的那种法律领域，例如涉及家庭事务或房地产买卖的文书。涉及“原件”要求的文件有：贸易文件，例如重量证书、农产品证书、质量或数量证书、检查报告、保险证书等。虽然这些文件不能流通，也不能用来转让权益和所有权，但它们必须是原样未改动的，以“原件”形式传递，使国际贸易中的其他当事方能对其内容具有信心。使用纸张时，人们X能接受这些文件类别的“原件”，以减少被改动的可能，如果是复印件，则难以发现是否被改动。现已有了多种技术手段来核实某项数据电文的内容，亦即证实其“原件性质”。没有这种原件性质的等同功能，用电子商业进行货物买卖就会受到阻碍，因为它将要求发出这种文件的一方在每次卖出货物的时候重新发出数据电文，或迫使当事各方使用纸张文件来补充电子商业交易。
64．第8条应视为规定了一项数据电文的最低限度可接受的形式要求，达到了这个要求才能被认可为功能上等同于原件。凡针对书面文件提出原件要求的现有规定，如果被视为强制性，则第8条的规定也应同样视作是强制性规定。然而，这种形式要求拟视为“最低限度可接受的形式要求”这一表示不应解释为在请各国订立比《示范法》所载更加严格的要求。
65．第8条强调了作为其原样的信息的完整性的重要性，规定了评定信息完整性时应予考虑的标准，其中提及对信息作出系统记录，确保信息的记录不发生脱漏，保护数据不被改动。它把原件概念与核证方法相联系，为达到原件要求，重点是放在核证方法之上。它侧重于下列要求：关于数据“完整性”的简单标准；阐明评估完整性时应考虑的要素；灵活性要素，亦即提及根据具体情况。
66．关于第（l）（a）款内“首次以其最终形式生成”这些字，应当指出，这项规定的原意包括信息最初是制成书面文件，后来才输入电脑的情况。在这种情况下，第（l）（a）款应理解为要求确保信息自制成书面文件时起，而不是自它转成电子形成时起，就保持完整和未予改动。但是，如果制作和储存了几份草稿之后才制成最后电文，则不应将第（ 1）（a）款误解为要求确保这些草稿的完整性。
67．第（3）（8）款列出了评估完整性的标准，并注意应把对最初的（即“原始”）数据电文所作的必要添加，例如背书、证明、公证等等，同其他改动区分开来。只要一份数据电文的内容保持完整和未予改动，对该数据电文的必要添加将不影响它的“原件性质”。因此，如果在一份数据电文“原件”的末尾添加一份电子证书来证明该数据电文的“原件性质”，或者由电脑系统在数据电文前后自动添加数据以便进行传递，这种添加将视为等同于对书面“原件”的一纸补充，或者等同于用来寄发书面“原件”的信封和邮票。
68．如同第一部分第一章其他各条一样，第8条引导句中的“法律”一词应理解为不仅包括成文法规条例，而且也包括法院产生的法律和其他程序性。在某些英美法系国家，“法律”一词通常被理解为是指普通法规则，而不是法律要求，应当注意，在《示范法》之内，“法律”一词意在包括上述各种法律来源。但是，《示范法》中所用的“法律”并不表示包括尚未成为国家法律一部分、有时以并不十分切实的方式被称为“商法”的法律领域。
69．第（4）款的列入，如同第6和第7条类似款项一样，其目的是增大《示范法》的可接受性。它确认，具体列出不适用情形是留给颁布国自行决定的事项，这样做可更好地照顾到各国具体情况的差异。但是，应当指出，如若利用第（4）款来确立一揽子例外，《示范法》的目的便不可能实现。把许许多多的情形排除在第6至8条的范围以外，将对现代化通信技术的发展造成不必要的障碍，因《示范法》包括的都是最基本的原则和方法，期望得到普遍的适用。
参考：
A／51/17，paras．180-181and 185-187； A／CN．9／WG．IV／WP．57，anticle 8；
A／50／17，paras．249－255（article 7）; A／CN．9／WG．IV／WP．58，annex;
A／CN． 9/407，paras． 71-79； A/CN.9/373,patas． 77-96；
A/CN.9/406，paras．106-110； A/CN.9/WG.IV/WP.55,paras.64-70;
A/CN．9/WG．IV/WP.62,article 8; A/CN.9/360,paras.60-70;
A／CN.9／390，paras．110－133； A／CN.9／WG．IV／WP．53，paras．56-60；
A／CN.9／WG．IV／WP．60，article 8； A／CN.9／350，paras．84－85；
A／CN．9／387，paras．91－97. A／CN.9／265，paras．43－48
第9条 数据电文的可接受性和证据力
70.第9条的目的是确立数据电文在法律诉讼中作为证据的可接受性，同时确立其证据价值。对于可接受性，第（1）款规定，在法律诉讼中，不得仅仅以数据电文是采用电子形式而否定其作为证据的可接受性，这再次强调了第4条所述的总原则，明确地使它适用于证据的可接受性，因为在某些法域，这方面可能会发生特别复杂的争议。“最佳证据”一语是普通法系某些法域容易理解的用语，也是必要的用语。但是，对于尚未熟知这一规则的法律系统，“最佳证据”概念有可能产生很多不确定性。凡这一词语会被认为毫无意义甚至会产生误解的那些国家，在颁布实施《示范法》时，似宜避免提及第（l）款中的“最佳证据”规则。
71．关于一项数据电文的证据力的评估，第（2）款对于如何评估数据电文的证据价值，提供了有用的指导（例如，考虑到数据电文的生成、储存或传递方式是否可靠）。
参考：
A／50／17，paras．256－263 ； A／CN．9／WG．IV／WP．58，annex；
A／CN．9／407，paras．80-81（article 8）； A／CN．9／373．paras．97-108；
A／CN.9／406，paras．111－113； A／CN．9／WG．IV／WP．55，paras．71－8l；
A／CN．9／WG．IV／WP．62，article 9； A／CN．9／360，paras．44－59；
A／CN．9／390，paras．134－143； A／CN．9／WG．IV／WP．53，paras．46－55；
A/CN.9／WG．IV／WP．60，article 9； A／CN．9／350，paras．79-83 and 90-91；
A／CN．9／387，paras．98-109； A／CN.9/333，psras．29-41
A／CN．9／WG．IV／WP.57,article 9; A／CN．9／265，paras．27-48．
更新：2004年12月7日 点击次数:
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