【关键词】 《签名法》  地方立法  电子合同  在线交易

  被誉为我国首部“真正意义上的电子商务法”的《中华人民共和国电子签名法》（下文简称《签名法》）已于今年8月颁布，将于明年4月正式实施。为有效贯彻实施该法，尽快建立安全可信的电子交易环境，全面改善我国电子商务的法治环境，第三届中国电子商务政策法律研讨会于12月17、18日在华东政法学院隆重举行。

  本次研讨会由上海市人大法制工作委员会、上海市人大财经工作委员会、上海市信息化委员会和中国电子商务协会政策法律委员会联合主办，由上海信息法律协会协办，华东政法学院电子商务法研究所承办。研讨会汇集了来自政府、学界和企业界的代表130余名，收到了参会论文和主题发言50余篇。本次大会是《签名法》颁布后电子商务领域举行的首次全国性盛会。会议以实施签名法，推进电子商务发展为主题，以国家立法、地方立法、行业规范为研讨框架，安排了《签名法》实施专场、地方立法研讨专场、电子合同专场、在线交易和在线企业行业自治规范专场，与会代表结合各自领域中的特点和问题，就签名法实施的具体法律操作、电子合同、电子认证机构、在线支付、在线消费者保护等方面进行了深入的探讨和广泛的交流。

  一、推进《签名法》实施，促进电子商务发展
  与会代表一致认为，该法为电子商务发展提供了基本原则和统一规范，但规定比较原则化，尚待制定实施细则以增强其操作性。高富平教授、阿拉木斯先生等学者对电子签名技术如何应用和推广、电子签名证书如何互通、怎样细化电子认证、政府和企业在法律实施中应该充当的角色等问题提出了精到的想法。华东政法学院电子商务法研究所提交的研究报告――《电子签名法的应用和实施问题》，系统地揭示了国外及我国电子签名的实施和应用中存在的问题。在签名法实施方面，大会讨论和形成的主要观点有：

  其一，如何应用《签名法》，需要司法探索。《签名法》首先是电子证据法。《签名法》第13条[1]明确规定了可靠的电子签名。代表们认为，根据功能等同法，可靠的电子签名与手写签名具有同等的法律效力。尽管《签名法》规定了四个标准，但是如何应用仍然需要法官视具体情形认定，并探索其规则。有代表指出，电子证据的采信要审查证据来源的合法性、收集证据程序的合法性、证据与电子设施的关联性以及证据本身的真实性。由于电子证据对法官而言尚显陌生，与会代表对《签名法》在司法实践中的应用表示担忧。

  其二，电子认证服务规范是电子签名推广应用的关键。有代表认为，《签名法》的颁布给电子签名应用带来了巨大的商机，但是，如何规范认证服务，统一标准或实现交叉认证是制约电子签名应用的障碍。企业界代表呼吁尽快出台《电子服务认证管理办法》，使企业在提供电子认证服务时有法可依。参与起草该办法的专家提出了四个指导原则：安全保障原则，平稳过渡原则，保证电子认证服务的有效性、有序性、连续性的原则和政府许可与行业自律的原则。国务院信息化办公室欧阳武先生指出要对此类机构的数量及认证条件限制严格把关，并对商务认证和政务认证的各自特点和国外参考例作了具体阐述。其他代表则对前置审批、过错认定、业务承接中的费用承担等难点和疑点交换了意见。

  二、贯彻《签名法》，探讨地方电子交易条例立法空间
  《签名法》颁布之后，如何制定地方电子交易条例，实施《签名法》便是地方政府关注的热点。适逢《上海市电子交易条例》正在起草论证中，大会以上海市电子交易条例为例，探讨了地方条例制定的立法空间和基本原则。

  与会代表认为，《签名法》的出台，为地方电子交易立法提供了上位法。在此之前，广东省已经颁布了电子商务条例，但这是在缺失上位法的情形下制定的。《签名法》给地方立法提供了依据，但是也提出了难题。因为在有上位法的情形下，地方立法更多的是实施性质的，而在这方面，还没有经验可循。代表们希望上海加快立法，早日出台《上海市电子交易条例》，以便为其他省份乃到国家制定类似法规提供经验。

  在听取了起草小组组长杨坚争教授对《上海市电子交易条例》做的立法说明后，与会专家就地方性条例制定涉及的立法技术问题、规则选择问题做了深入的研讨，并针对地方立法的范围、地方立法的权限、数据保存的年限、个人数据的保护和消费者保护等问题提出了各自的见解。专家普遍认为，较之于《广东省电子交易条例》，《上海是电子交易条例》草案有了很大的进步：立法思路非常清晰，总体框架合理全面。至于地方立法的空间，总的原则是：凡是《签名法》和其他法律没有规定的，地方可以在立法权限内补充规定；凡是上位法有规定的，地方立法应当在操作性层面上多下功夫。至于条例的细节规定，代表们的发言涉及了立法技术问题，条文内容的合理性问题以及各部法律的协调问题，具体意见已提交上海市有关部门内部参考。

  总结各位代表的精彩发言，形成了如下观点：（1）应当细化知识产权方面的内容，确实保障电子交易参与人的权益。（2）加强对消费者权益保护的法律规定。如信息披露、隐私保护、个人数据的保存期限等问题。（3）制定电子错误规则的重要性。（4）应增设在线交易规制，区分偶尔卖家、小型经营者和规模卖家。

  三、实施《签名法》，电子合同是重中之重
  电子合同在电子商务中有极其重要的地位。虽然《合同法》早已承认了电子合同的法律效力，但是，缺失相应的规则。《签名法》确立了电子记录归属于特定人、等同于原件等基本规则，为电子合同的可执行性提供了依据。但是，代表们认为，这是否就意味着电子合同可以畅通地应用，仍然是值得怀疑的。一方面，《签名法》确立的规则仍然是原则性的，其应用仍然需要解释或先例；另一方面，大量的电子合同并不使用电子签名，这些电子合同如何被认定为有效的证据，更是需要司法实践的探索。

  在我国《合同法》如何应对电子商务挑战方面，华东政法学院电子商务研究所提交的《UCC买卖篇最新修正极其借鉴意义》认为，我国《合同法》可以借鉴美国合同法修改经验，在电子合同缔结、电子代理人等方面加以补充完善。

  在线交易大多数交易条款或服务条款都是经营者事先拟定好的，特别是B2C交易。总是存在减轻、免除自己责任，加重或增加相对人责任的倾向。而且，互联网技术使经营者有足够多的机会将不公平不合理的格式条款“打包”蒙混过关。因此，网上格式合同的规制也是保护消费者权益，促进电子商务健康发展的重要问题。有代表指出格式合同制作者有明示义务并给相对方审阅合同的机会。台湾学者举例台湾消保法将网络交易归为邮购买卖并规定了7天的犹豫期以便于消费者解除商品契约。有代表提出网络上的数位化商品，比如软件是否排除邮购买卖的犹豫期的适用，不排除则对经营者是否公平的问题值得探讨。总结讨论结果，代表就解决格式合同之问题达成以下共识：先认定是否有格式条款之存在，再认定该条款是否已经当事人审阅、接受，并成为合同的一部分，最后审查该条款的效力。同时法院应对合同订立的过程、背景详细了解来辅助审判。

  网络的无国界性、管理无中心性、交互性、实时性更使合同管辖问题、法律适用问题变得复杂。鞠海亭法官指出协议管辖最适合网络的需要。他认为我国传统法律协议管辖制度[2]存在七处“硬伤”，不利于最大限度的发挥协议管辖的积极作用。这七处“硬伤”分别是：（1）适用范围太小；（2）适用国内外有别；（3）形式限制太死；（4）只适用实际联系原则；（5）对弱势当事人缺乏保护；6.没有限制明显不合理的协议管辖；（7）缺少不得违背社会公共秩序的限制。对此，他逐条提出了相应的完善意见。

  代表们普遍认为电子支付是在线交易的屏障。我国目前尚无专门调整电子支付的法律，阻碍了在线交易的蓬勃开展，不利于消费者权益的保护。如在电子支付的签名效力、支付损害的赔偿范围及责任、业务流程的安全保护、支付业务的金融监管等一系列问题上都有待立法的具体规定。

  四、协助《签名法》实施，研讨在线交易和在线自治规范
  会议最后半天的议程是讨论《在线交易平台服务自律规范》，中国电子商务协会政策法律委员会副主任阿拉木斯作了起草说明。该规范由该委员会牵头，亿贝易趣等交易平台参与起草，决定在吸收与会专家意见后择时签署发布。

  电子商务的形态和网站经营方式的多样性致使光靠一部法律不可能解决所有问题，通过行业协会自律规范的灵活性可以尽量解决这个问题。企业界代表指出，电子商务领域是一个自律性很强的行业，应弱化政府的干预，加强企业协会的参与。

  由中国电子商务协会政委法律委员会牵头搞的自律规范重点是网络服务平台，因为它处于联系支付方、服务方、销售方、购买方的枢纽地位，选择它能达到管中窥豹之效。它以行业规范的形式确立了网络交易平台提供商的责任和权限，对网络交易服务进行了全面的规范。其他代表认为规范规制的重点在于网络交易平台自治与监管。第一，是网络交易平台的地位问题，它首先是一种信息通道，它直接参与网上交易应承担相应的法律责任。第二，关于隐私的保护问题。网上交易平台对于其掌握的消费者信息应谨慎对待、合理使用，实践中可以借鉴p3p的做法。　　　　　　　   

  对于中国电子商务协会本身，代表们认为协会首先要作好行业规范的制订和宣传工作，使行业规范真正起导自律的作用。其次，协会也要积极配合国家立法，推进行业规范向法律的过渡，如《在线交易平台服务自律规范》就具备了部门规章的要求，在时机成熟的时候可以过渡为国家立法。再次，协会还要大力推进电子商务信用登记制度的建立，在倡导企业自治的前提下推进行业信用建设，有效依靠技术监控、行业监督和行政执法等各种途径。

  也有代表提出：规则的制订和执行还需有罚则的保障。对此，专家们回应，中国电子商务协会作为一个协会，不宜在自律规范中规定处罚措施。因为行业规范不同于法律，不以公权力为依托，它只是指引行业行为的自律公约。若违反规则，也只能通过其他诚信建设的途径进行协调。比如，协会可以对符合其规范的企业授予标识，该标识是一个诚信纪录而非法律担保，由消费者来选择授予。对那些确实违反本行业规范的企业，经过提醒在一定期间内仍不改正的，可以取消其标识。

  尽管这种“软规范”没有法律效力，但是行业规范是现行立法的有效补充，有利于加强中国的诚信建设，有利于在电子商务领域进一步开展法治建设，是我国电子商务企业寻求营造诚信电子商务环境的努力和尝试！

  五、聚焦在线交易诚信和法制环境建设，推进电子商务发展
  目前，诚信环境和法制环境的不尽如人意成了电子商务发展的最大绊脚石。因此法律法规和行业规范仍应以交易环境的建设为最终落脚点。如何构建诚信体系、打击在线欺诈、解决在线纠纷并保护消费者是本次会议另一个中心议题。大会着重围绕政府、行业协会、企业在诚信环境和法制环境建设的作用，如何共同努力建立电子交易的安全保障机制展开。

  上海市人大法制规则委员会代表一针见血地提出，网上诚信的建立，和消费者保护一样，取决于法律框架下的利益格局。只有参与电子商务的企业、个人的利益可以预期，电子商务才会真正有序地发展。企业和个人的诚信最终还是归结为对在线消费者的合理保护。华东政法学院电子商务法研究所向大会提交的《在线消费者立法研究报告》，全面地阐释了在线消费者保护面临的问题、各国的做法和我国的立法选择，为政府的政策制定提供了全面参考。

  实质上，我国各级政府也在积极探索网络环境下电子商务的政府调控模式问题。如上海工商行政管理部门代表总结了如下几条工作经验。其一，总体思路是放水养鱼、培育市场；试点监管，摸索经验；依法行政，有效监管。其二，监管依据是有特别法依据特别法，无特别法依据一般法，无法律规定则依据政策。其三，采用网上巡查等途径开展监管，主要针对网上无照经营、网页广告、网上合同、商标侵权以及假冒伪劣商品销售等行为，以重点保护企业和消费者的合法权益。

  当然，法制环境的建设不能仅仅依靠政府，企业甚至学界都有责任献计献策，共同努力，这也是本次研讨会汇聚各方代表互动交流的初衷之一。

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  [1] 《电子签名法》第13条：电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

  [2] 对协议管辖制度作出规定的是我国《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”第二百四十四条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”2000年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第八条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

                                                来源：www.chinacyberlaw.com