数据库的法律保护体系分析
于海防 姜沣格
（烟台大学 法学院，山东 烟台 264005）
[摘 要] 版权法保护与竞争法保护是目前两种主要的数据库保护模式，每种单独的保护模式均有制度上的先天缺陷。通过拆封合同等所确立的相对债权对数据库施加保护，是基于近现代以来债法的优越地位而形成的新的知识产品保护方式，其效力应予认可，而数据库的特殊权利保护模式则不宜适用于我国。要实现对数据库的稳妥保护，还应借助于重叠保护体系的架构。数据库重叠保护体系由强行法保护模式与任意法保护模式结合构成，知识产权现行法上的利益平衡点的位置在这个体系中必须得以体现。
[关键词] 数据库；版权保护；竞争保护；特殊权利保护；拆封合同
[中图分类号] D923.4 [文献标识码] A
[作者简介] 于海防（1977－），男，烟台大学法学院讲师，山东大学法学院博士研究生；姜沣格（1979－），女，山东招远人，山东工商学院法学院讲师，法学硕士。
本文发表于《当代法学》2007年第2期。
数据库自身的特性决定了对数据库的保护总是伴随着利益的冲突。对于数据库权利人而言，其希望数据库得到尽量周全的保护，而对于数据库使用者而言，则要求尽可能赋予数据库较少的权利保护，以避免信息垄断现象的发生。这两种要求针锋相对，在不同时期往往处于此消彼长的状态。不过，随着数据库种类与数量的增加，以及非法复制情况的泛滥，数据库的保护问题已越来越为法律所重视，对数据库的保护有日益加强的趋势。尤其是在目前，与数据库有关的个人信息资料保护问题亦被牵涉其中，这更加深了问题的复杂程度。任何一种单独的数据库保护模式均存在制度上的先天缺陷，所以欲对数据库加以妥适保护，还应借助于重叠保护体系的架构。本文试就数据库的法律保护模式加以分析，以期对建立合理的数据库法律保护体系有所裨益。
一、数据库的版权法保护模式
将数据库视为一种作品而赋予版权保护，是最早的也是目前最主要的保护模式。《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等均认可了数据库的版权保护，从而使之成为主流的保护模式。据世界知识产权组织统计，全世界约有130多个国家为数据库提供版权保护。［1］（P316）
（一）数据库的作品归类
版权法意义上的作品是作者创作的具有独创性的文学、艺术、科学方面的智力成果。《伯尔尼公约》并未对数据库的作品类型作出规定，但通过扩大解释，《伯尔尼公约》对文学、艺术作品的汇编的保护也适用于对选择、编排其他数据形成的数据库的保护。较诸《伯尔尼公约》含糊不清尚须解释的规定来说，《与贸易有关的知识产权协议》第10条第2款的规定清楚明了，“数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。”《世界知识产权组织版权条约》第5条也明确了数据库的版权保护，该条款被认为是具有数据库保护宣言性质的条款，“数据或其他资料的汇编，无论采用任何形式，只要由于其内容的选择或排列构成智力创作，其本身即受到保护。这种保护不延及数据或资料本身，亦不损害汇编中的数据或资料已存在的任何版权。”
由此可见，数据库的版权保护一般是基于汇编作品而产生的保护。根据我国著作权法关于汇编作品的规定，目前我国也是将数据库作为汇编作品来加以保护的。不过，对数据库的保护只限于数据库的选择或编排，如体系、结构等，而不延及至汇编的数据或其他材料。
（二）数据库的独创性问题
欲得到版权保护，数据库的创作须具有独创性，但此独创性却往往是许多数据库无法达到的。首先，数据库制作人所选择、编排的对象并非为其享有版权的作品、数据、材料，对于制作人来说，数据库内容本身为“拿来之物”，不能令数据库具有独创性。其次，“独创性”本身是一个难以把握的概念，虽然在“独创性”的具体含义上两大法系未达成一致，不过一般都要求“作品具有最低限度的智力创造水平”，这意味着只要数据库制作人并非单纯地将已有数据机械地复制集合便可认为具有最低限度的智力创造。甚至可以说，只要有那么一点点的与众不同，数据库制作人便可主张其之数据库具有独创性。但是，即便如此，如美国Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co.案[①]所表明的，较简明的前额出汗标准（Sweat of the brow）也一直颇具争议。［2］（P76）这表明“独创性”的内涵仍然比较模糊、抽象，从而导致对数据库有无独创性的判断难以存在十分确定的标准。
数据库制作人对内容的选择是任意的，但对内容的编排却不能是任意的。数据库的编排方式并非无限，并且随着市场上主流技术的确定及使用者习惯的养成，人们往往只乐于使用基于有限几种技术所架构的数据库，而不愿花费时间与精力去学习使用新编排方式的数据库。事实上，数据库逐渐丧失了在编排方面的独创性，相形之下，制作人对内容的“选择”所具有的独创性就很重要。不过这却存在一个悖论：由于社会信息种类繁多，能够体现出对内容的选择具有独创性的表现莫过于数据的选择范围了，数据选择范围越小，独创性就越大，反之独创性就越小。这种冲突的结果就是信息量大、成功地占据市场的数据库难以得到版权保护。［3］（P71）
（三）版权保护模式的不足
必须承认的是，与其他制度相比，通过版权制度对数据库加以保护有其独到之处，如版权自动产生且不必公布技术细节（如数据库的编排规则、搜索程序等），版权具有知识产权领域中最弱的地域性限制使权利可以在更大范围内获得保护等。但是，版权保护模式亦有其制度缺陷。
首先，只保护表达（Express）而不保护思想（Idea）的观念牢牢占据版权保护的主导地位，例如数据库所使用的数据架构、搜索等程序，到底属于表达还是思想，在多大程度上受到保护在个案中仍是未知数。数据库中的很多元素极易被排除在保护范围之外。其次，版权规范是加强作品保护水平与削弱作品保护水平的两种对立利益的斗争结果，版权法一方面保护版权人的利益，以达到鼓励创作的目的，另一方面又限制版权人的权利，以达到公众尽可能利用的目的。受此所限，作为汇编作品的数据库所获得的保护只是对结构的保护，而不能延及至内容。这导致的一个结果是，人们更喜欢以非常小的成本去复制数据库的内容，只要稍加更动便可成为另外的数据库，即使复制者需要取得授权，也不必自被复制的数据库的制作人处得到授权，从而使得应被否定的“搭便车”成为合法。再次，作品独创性规则的适用还会导致一部分数据库无法主张版权保护，以至于大量不具有版权法意义上的独创性的数据库无法得到版权保护。例如，在美国的ProCD Inc. v. Zeidenberg案[③]中，由于ProCD公司制作的Select Phone电话号码数据库不符合联邦版权法的版权保护条件而被一审法院判决败诉，虽二审审胜诉，但上诉法院也没有明确Select Phone数据库是否可享有版权保护。此外，虽然版权法有着知识产权法中最弱的地域性限制，但仍不能去除地域性这一根本属性，以至于数据库无法在更大范围内获得一致性的保护。当然，这也是强行法保护模式的通病。
版权法尽可能地达成一种利益的平衡，即不受限制的获取信息及观点方面的利益与限制这种获取以鼓励制作信息及观点的之间的平衡，［4］（P42）而这种平衡有时甚至无法使任何一方满意，尤其是无法得到数据库权利人的满意。所以，在版权法的保护难以满足数据库权利人的要求时，权利人往往转而求助于竞争法保护模式。
二、数据库的竞争法保护模式
知识产品常常用于市场竞争，这使知识产权法与竞争法对知识产品竞争关系的调整存在交叉。当专门调整具体权利的知识产权法无法对未规定事项进行调整时，竞争法便可对之进行补充调整。竞争法不仅能够保护获得版权保护的数据库，从而使具有独创性的数据库得到双重法律保护，而且对不受版权保护的非独创性数据库也可施加非厚此薄彼的保护，所以在数据库保护之上，有时竞争法比版权法更为数据库权利人所青睐。
（一）我国的竞争法保护
就我国现行的《反不正当竞争法》来说，其中并不存在针对数据库的具体不正当竞争行为类型，从而只能通过不正当竞争行为的一般条款及对商业秘密的规定对数据库加以保护。制作人对数据库投入了大量资金、劳动，只要竞争者利用了数据库中的数据，例如将之改头换面加入到竞争者自己的数据库中，就可认定竞争者的行为违反了《反不正当竞争法》规定的诚实信用、公平等基本竞争原则，构成第2条第2款意义上的不正当竞争行为。同时，若数据库符合商业秘密的条件，数据库权利人能够更为方便地通过商业秘密来保护数据库。
“阳光诉霸才”案是我国电子数据库不正当竞争的第一起案件，法院最后认定阳光公司的SCI实时金融不具有版权法上要求的独创性，不能构成汇编作品，但阳光公司对数据的采集、编排进行了投资，承担了风险，由此产生的正当权益应受法律保护。而霸才公司未经许可，擅自以商业目的将数据向其客户有偿即时传输，违反了市场经营者在经营中应遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，损害了阳光公司的正当权益，依《反不正当竞争法》对商业秘密的规定，已构成了同行业间的不正当竞争，应承担相应责任。通过竞争法保护数据库的长处在于：权利人可以绕过数据库是否具有独创性的争辩，直接在保护竞争权益的名义下，保护其在数据库之上的投资、劳动等竞争权益，十分便利。
（二）竞争法保护模式与版权法保护模式的比较
版权法与竞争法分别从不同角度为数据库提供了不同程度的保护，竞争法保护方式较诸版权法来说更为方便，且范围更广，除可借对不正当竞争行为的禁止来保护数据库之外，竞争法对商业秘密的规定也可用于保护数据库，但这种保护模式也有其局限性。首先，竞争法的适用范围被限定于营业领域，但很多情形难以认定出现了竞争法意义上的经营行为，从而使竞争法不能适用。例如，行为人将数据库上传至网络服务器，供人***使用，而行为人的主观意图只是资源共享，这种情形无法适用竞争法，却可适用版权法。其次，竞争法对具体不正当竞争行为的类型化只能达到一定程度，许多情况下只能依一般条款对行为定性，标准过于模糊。再者，对不正当竞争行为的认定具有较大的主观性，实际操作性较版权法为差。竞争法虽然基本上能够弥补版权保护的不足，但为数据库提供的保护具有相当大的不确定性与个案性，这使数据库制作人很难预见能否享受竞争法的保护，［5］（P93）获得何种程度的保护也存有较大的不确定性。
这两种保护模式孰优孰劣，学界争执不下。有人认为，不正当竞争法保护方式比其他几种方式更能有效地维持数据库权利人与社会公众之间的利益平衡，可以避免信息垄断，这是一种最优的保护方式。［6］（P40）但笔者认为，这种观点忽略了竞争法与知识产权法间的交叉调整关系，而只是单纯地看到了竞争法的某方面优势。首先，竞争法与知识产权法属兜底关系，在竞争领域，相对于竞争法来说，知识产权法属特别法，所以应首先适用作为特别法的知识产权法，只有在知识产权法无法调整时才诉诸竞争法。其次，两法的基本原则以及规则的不同导致了在保护力度上的差异。相形之下，版权法的保护较竞争法为优，通过版权法来保护数据库在权利主张与举证责任及诉前救济措施等方面对数据库权利人更为有利，并且还能解决知识产品上所存在的利益冲突问题，维持知识产权法利益平衡点的位置，而竞争法却没有私益与公益的衡平机制。数据库虽然是一种竞争对象，但其首先是一种知识产品，因此，数据库规则中必须存在利益平衡机制，而在竞争法中，却难以体现完善的利益平衡机制。
就目前看来，版权保护模式与竞争法保护模式各有短长。并且，对于我国来说，舍弃版权保护模式也并不现实。而由上文分析可见，每种单独的保护模式均有制度上的先天缺陷，所以，妥善保护数据库目的的实现应由重叠保护体系来达成。对于具有独创性的数据库而言，权利人可选择适用版权法或者竞争法作为保护基础。若两法皆有规定，则应优先适用版权法，施以特别法上的保护，而在版权法难以提供救济时，则诉诸竞争法，施以一般法上的保护。对于不具有独创性的数据库来说，获取版权保护是不可能的，而只能寻求竞争法的救济。当然，还可基于其他保护模式获得保护，请见下文分析。
三、数据库的其他保护模式
除上述两种主要模式之外，数据库还可经由下列模式得到保护。
（一）特殊权利保护
随着数据库的广泛应用，尤其是电子数据库在计算机网络中的运用使数据库对社会发展的作用与日俱增，加强数据库保护的呼声也越来越高，于是立法上便出现了突破传统的新保护手段，即数据库的特殊权利保护。
数据库特殊权利保护是为了适应数据库产业的发展而产生的一种新型知识产权保护制度，首先由欧盟在1996年《关于数据库法律保护的指令》中提出。该指令的目的在于在欧盟成员范围内部建立起一个统一的保护制度，以弥补数据库传统保护的不足，刺激数据库投资以间接达到促进教育、科研的目的。在这个指令中，数据库有两种保护标准：版权保护标准和更加宽泛的制作者权标准，［7］数据库在可获得版权保护的同时，符合条件时还可获得制作者权这种特殊权利保护。制作者权包括两项：一是提取权, 即采取任何方法或以任何形式, 将数据内容的全部或部分永久或暂时转载到别的载体上；二是反复利用权, 即通过销售拷贝、出租、联网或其他传输方式将数据库的全部或实质内容以任何一种形式提供给公众。制作者权独立于版权，其之设定目的在于保护数据库制作人在数据库上的投资，而不似版权法那样要在保护与限制间谋求利益的均衡。制作者权与数据库版权在性质上完全不同，其保护的条件、范围、效力等在知识产权法体系中别具一格。
但是，数据库特殊权利保护实质上是将数据库的保护范围从结构等延伸到了数据本身，导致的一个结果便是，只要数据库制作人对某领域的信息投入了劳动和资金，他人只能依照数据库制作人的要求进行付费使用，这在事实上造成了某种程度的垄断。并且在某些情形下，这种权利确实还会与数据库中已存他人在先权利产生冲突。立法为数据库提供特殊权利保护是为了数据库制作人的个别利益，却置他人利益与社会公益于不顾，其之正当性颇值怀疑。继欧盟之后，美国跟进立法，试图制定与欧盟类似的法律，却未成功，个中原因主要就是公众对造成信息垄断的忧虑。欧盟希望在全球范围内建立起一个与之相应的数据库法律保护体系，但这种希望仍未成为现实。
从我国的实际情况来看，对数据库提供特殊保护的要求在近期并不迫切。数据库特殊权利保护可以保护数据库投资，从而刺激数据库产业的发展，有利于社会、经济的进步，但若牺牲传统规则、弃他人权利与公益于不顾，另行创设一种全新的制度，势必难以为传统体制所接受。有学者赞同此模式，认为数据库特殊权利并不绝对排斥公众对信息的自由利用，而是强调在公众利用特别是在进行商业性利用时应适当尊重数据库制作者的权益，公众对信息的自由***使用不应被片面强调。［8］（P53）但笔者认为，公众对公有领域中的任何信息在任何情况下都有权自由使用，这种自由不能因数据库的形成而受限。并且，数据库的特殊权利保护实质上限制了公有领域信息的商业性利用，令先进入者处于不合理的竞争优势地位，而数据库制作人只是将人类社会已存知识予以汇集，方便人们检索，将并不专有的知识赋予制作人享有专有权而加以特别保护可谓显失公平。数据库制作人的贡献在于选取有价值的信息，以一定的架构予以表现，此部分投入确应得到保护，但却不应获得过度的回报。
（二）债法保护
以上所论及的均是强行法保护模式，除此之外，数据库还可以基于债法而获得任意法上的保护，这并非指来自于侵权法上的救济，而是指来自于合同的保护。交易的基础在于合同，但是笔者所讨论的对数据库提供债法保护的合同，并非指传统的交易合同，而是指拆封合同（Shrinkwrap contract）等新型合同。尤其是对于那些不具备可版权性的数据库来说，在难以通过竞争法得到希冀的保护时，通过拆封合同等新型合同来寻求保护已成为不得已的选择。而对于具有独创性的数据库来说，也多了一种新的保护途径。拆封合同产生于美国软件业销售惯例，是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款或提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知晓合同内容的使用许可格式合同。拆封合同可界定为格式合同的一种，但却是一种异化的合同，其与传统合同最明显的差别在于缔约程序的不同。
传统的缔约程序一般表现为：当事人在知悉合同内容的情况下，进行充分协商并达成合意，之后进行付款、交货等履行行为；或者至少在付款、交货之时，当事人已经完全知悉了合同内容。传统的缔约程序难以满足业者以低成本进行规模销售的目的，一对一的单独授权会令业者销售成本大幅攀升，难以取得竞争优势，因此结合数据库及他种软件的自身特点以及权利保护的诉求，改变传统的缔约程序，从而出现了拆封合同。在拆封合同中，购买者在付款之时并不知悉合同的主要内容，其缔约程序与传统缔约程序的顺序完全颠倒，即“先付款，后合同（money now , terms later）”。销售者将产品标价陈列，在产品包装之外标明一些重要提示条款（包装外条款），在包装之内或者程序安装过程中还存在另外一部分条款（包装内条款、拆封条款）。购买者只能看到包装外条款，而只有在付款受领标的物之后才可能看到拆封条款。购买者付款、携带货物离开，嗣后安装使用，还必须再次作出是否接受拆封条款的意思表示，即需要作出两次同意的意思表示才可以使用程序。而在传统合同中，承诺人通常只需作出一次接受的意思表示即可。此外，拆封合同一般还会标明在符合条件时，购买者可以退还软件、要求返还价款，而传统合同中通常没有这种条款。
随着网络的兴达，建立在拆封合同基础之上的点击合同、访问合同等新型合同也开始出现，也可用于保护数据库。这些以拆封合同为基础的新型合同结合构成了对数据库等知识产品的债法保护模式。此种模式仍处于发展之中，在法律上所面临的最大问题便在于合同的效力可否得到认可，这主要是由迥异于传统的缔约程序所致，人们怀疑这种异化的缔约程序究否能够体现意思合致。
拆封合同为美国法院所接受经历了近十年的时间。第一起承认拆封合同效力的案件为前文所提及的美国ProCD Inc. v. Zeidenberg案，而此案件的核心本就是对商业数据库的保护。该案中，原告ProCD公司生产Select Phone电话号码数据库产品，对个人用户与商业用户施行差别定价，在个人用产品的包装外声明：“包装内存在使用限制，不得进行商业使用。”被告购买了个人用数据库后，无视包装内条款的限制，上传至自己设立的网络服务器进行商业使用。在诉讼中，原告主要基于被告违反拆封合同义务而要求法院判令被告停止对个人用数据库的商业使用。原告一审败诉，但二审法院（第五巡回法院）却重新解释美国《统一商业法典》相关条款，认为“先付款，后合同”的缔约方式并不违反现行法，能够体现意思合致，拆封合同具有可执行性。在随后的Hill v. Gateway 2000, Inc.案中，第五巡回法院又重申了其认可拆封合同的态度。此判例成为美国法院面对拆封合同案件时重点参酌的先例，M.A. Mortenson Company, Inc. v. Timberline Software Corp.案、Bowers v. Baystate Techs., Inc案，以及近段时间的SALCO Distrubutors, LLC, v. ICODE, Inc.案等案件的审理法院均接受了第五巡回法院的推理，认可了拆封合同。虽然美国目前仍有法院拒绝认可拆封合同，但拆封合同规则在美国判例法上已基本成形，美国《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act）也将之纳入其中，努力向成文法规则转化。苏格兰法院在Beta Computers (Europe) Ltd v. Adobe Systems (Europe) Ltd.案中也认可了拆封合同的效力。欧盟目前仍然没有针对拆封合同的规则，继续观望拆封合同在美国的发展，但也承认使用拆封合同进行数字产品的分发已成为常用手段。
拆封合同仍然是一种以当事人合意为基础的合同，然而由于拆封合同的使用与传统合同存在极大差别，通过拆封合同对数据库等知识产品加以保护的模式仍然处于发展之中，规则也不成熟。在我国，业界早已开始使用拆封合同等销售电子数据库、软件等知识产品。拆封合同虽然存在颠倒的缔约程序，但是通过退还请求权的设定，可以体现意思合致、达到与传统交易合同相同的结果，实现授权目的，并且效率更高。对知识产品施以债法上的保护也是基于近现代以来债法的优越地位而形成的新的知识产品保护方式，拆封合同的效力应当予以承认。而一旦认可了拆封合同，建立于其上的点击合同、访问合同等也可得到法律的认可。
但是，我国软件业的发展水平远远低于发达国家，承认拆封合同效力是否不利于我国软件业的发展？会否破坏现行知识产权法所遵循的利益衡平点，使衡平点过度滑向计算机业界利益，从而使合法用户应当享有的权利难以行使？拆封合同的条款确实经常与强行法产生冲突，如何认定冲突条款以及剩余条款的效力？笔者认为，当知识产权法强行保护模式与合同债法自由保护模式发生冲突时，应当通过对合同效力规则的运用来维护强行法权威。承认拆封合同的效力并不意味着对合同内容的全部认可。通过对合同成立、生效条件的限定，以及拆封条款的效力规则来对拆封合同具体内容加以规范完全可以维护知识产权法希望的利益衡平状态。如果拆封合同的知识产权内容违反知识产权法强行规则，例如禁止用户的合理复制与实施反向工程，则该条款无效；如果知识产权法尚无相关强行规则，例如拆封合同对知识产品创设新权益保护，除非与合同法的公平、诚信，以及知识产权法的利益平衡等基本原则相悖，一般应认定为有效。参考知识产权法上利益平衡点的位置，通过对拆封合同内容的调整，考量对相对双方的利益取舍，在宏观上也可达到知识产权法均衡公众利益与权利人私益的目的。
四、结语
对数据库的保护不可能由一种法律制度单独完成，而应参照知识产权法上利益平衡点的位置，经由多种法律制度对数据库加以重叠保护。只有建立一个多重保护体系才能妥适地对数据库施加保护，这个体系包括强行法保护模式与任意法保护模式。在强行法保护模式下，以版权法为主，以竞争法为基础，主要对数据库施加版权保护，在数据库应得到保护但却无法得到版权保护的情形下，依竞争法进行补充保护。在任意法保护模式下，主要是基于合同相对当事人的合意对数据库进行保护。强行法模式具有一定程度的僵化性、程式性，并且具有绝对的滞后性，而任意法保护模式则灵动、活跃，可以补充强行法模式的不足。在这个由强行法保护与任意法保护结合构成的体系中，知识产权现行法上的利益平衡点的位置必须得以体现。
参考文献：
［1
数据库的法律保护体系分析