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信息环境下的社会契约

作者:向海龙 | 来源:chinaeclaw.com | 发布时间:2014-10-13



 前沿|信息环境下的社会契约

 

信息经济,契约经济,信用经济。这是我们所处的时代,也是我们未来即将存在的环境。相比较我们以往的契约环境,电子化、信息化赋予了契约以新的作用和意义,它体现出更强的交互性、融合性、技术性和外部性特征。交互性是指各主体之间相互存在合同关系;融合性是指行业、主体、客体、内容融合;技术性体现为以信息技术为支撑,信息网络系统为平台;外部性则是指契约效力超越相对主体之间,涉及其他主体的权利义务。我仅结合电子商务立法研究过程中的思考对信息环境下的社会契约做如下简要的分析。

1、市场主体之间的契约效力

体现出明确的交互、融合与外部性。契约是各市场主体之间的核心,而且这种契约并不受任何法律强制力要求,由当事各方依据需求约定。所以各主体之间的契约关系是交互的,而在主体、内容等方面,这种契约关系又表现出强大的融合性。外部性表现为契约的效力突破了当事各方而及于契约之外的主体,这类突破实际上是契约地位和效力的提升,带有一定的公共属性,而使得某些原本属于契约各方之间约定的内容而被逐渐被社会认同为一种普遍的约定和行事规则,所以这时的契约带有社会性。

 

2、契约的弱强制力

契约本身是作用于当事人之间,依意思自治原则而成立,作为履约之要求,缔约双方可以约定违约责任。但这种违约责任以法律许可的方式而设立,以弥补守约方损失为原则。

但是在电子商务主体间的合同之中,其合同内容及效力带有一定的强制性,并超越损害补偿这一基本原则,而赋予其中的一方——通常是电子商务市场中的服务主体(如交易平台)基于管理目的的强制力,比如对经营主体资格的限制(依法应取得相应的行政许可资质)、经营行为的限制(禁止或限制销售等)、对侵犯第三方权益的处分(如侵犯知识产权的通知、删除、报告等)、对侵犯消费者权益的处理(如缴纳保证金、纠纷调处、冻结资金等)、对信用的管理(如投诉、信用评价、基于信用的相应经营权利)等各方面的权限。

以淘宝规则为例,淘宝作为电子商务服务主体(第三方平台),《淘宝规则》实际为平台与其上交易主体(卖家、买家)之间的生效契约,而在契约中,为确保交易秩序、交易安全和相关主体的合法权益(知识产权、个人人身权、消费者的权益等),交易平台为实现管理职能而设置了一系列的强制性条款,从而具有类似于行政强制的功能,如行为限制、信息限制、处罚等。(见下图)

淘宝规则.jpg

(图:淘宝规则的强制措施)

 

上述权限虽然是基于双方的契约而产生,但实际具有强烈的管理属性,亦即:契约中的诸多内容是为实现交易秩序、公共交易环境的需要而设立的,并且超越了平等主体之间的协商、对等和补偿原则,而带有强制性。这种强制性是基于契约而产生,相对于法律强制力、行政强制力而言,这种基于契约的强制力我们称为“弱强制力”。这是电子商务环境下市场主体之间契约关系的一种新型特征。

 

3、信息环境下公权力与私权利契约

在梳理电子商务管理机关与市场主体之间的权利义务过程中,我们不仅看到了市场主体之间的契约效力放大,而且在现有法律规范对电子商务服务主体(尤其是第三方平台)的义务配置上,带有较强的公共管理与服务色彩。

这种原本属于公权力机关的公共管理与服务职能,如今被赋予给了市场中占据一定地位和影响力的私权利主体,这是在传统的经济环境中未曾存在的现象。

那么,公权力机关将职能赋予私权利主体,是如何实现的呢?我们认为是法律规范,但更具有契约属性。其原因如下:

其一,基于技术性的协作。

电子商务交易中的技术性,是促成政府等公权力机关与电子商务平台等私权利主体协作的基础。

虽然在社会管理方面,公权力机关具有强大的经济、行政和法治主动权,但是我们观察互联网经济领域,尤其是在以往的近20年之中,技术主导性强,而互联网经济的特性具有快速、多变、灵活的特性,尤其是我国的互联网市场在国际资本市场的催化下,在国内的发展速度远远超过行政管理能力的进步。所以在互联网经济领域的一系列创新以摩尔定律式出现,但行政管理服务却处于这个领域的外缘。随着互联网产业的急剧增速和向传统领域的渗透,管理上的技术壁垒越来越厚,社会经济领域的信息化意识、能力、方式、工具已经远远超过行政管理机构的能力限度,在传统工业化环境下的部门设置、管理理念、管理方式等,在信息环境下所体现出来的不适应已经严重制约了行政效率和公信力。

信息化工具是行政管理机关面临的最大障碍,虽然从硬件设施层面,公共管理机构依靠国家财政支持,基本不存在任何问题,但是信息化管理远非硬件便足够,它的背后是人、理念和技能的支撑,而这些又恰恰是互联网市场主体最擅长而行政管理部门最缺乏的。

一边是高效、庞大并快速迭变的电子商务市场,一边是低效、繁冗且部门壁垒森严的行政管理,从最表面来看,行政管理最需要的则是电子商务市场主体在技术能动性上的超强优势,所以在管理机构无能为力的情况下,将有关电子商务市场的管理赋予技术实力强大的电子商务平台,成为当前电子商务监管的最优选择。这种思维模式,颇有“能者多劳”的特点,但也确实是信息化环境下政府管理思路的一种转变。当然,这种转变的持久性、可行性和优劣所在,在下文中我们将进一步探讨。

其二,基于法律规范的契约。

从目前商务部、工商总局等部门出台的规章与文件来看,电子商务服务主体中的电商平台所承担一系列管理服务责任是通过一系列法律规范的规定而设立的。

伊壁鸠鲁法律思想认为,国家起源于人们相互间的契约,起源于 contract social(社会契约)。根据卢梭的《社会契约论》中的说法,在契约社会中,公共权力实际上是每个民众让渡自己一部分的私人权利而获得的,也就是说,公权力是来源于私权利的,是为保护私权利而存在的。因而从政治学的角度而言,国家法律本身就是政府与社会公民之间的一种契约。现在管理机构通过制定法律的方式与电子商务平台之间建立协作关系,便是这种契约的体现。

我国的政治和法律文化中,长期是以公权力为主导的。在社会管理、公共服务领域,社会组织、公民等社会私权利主体的参与和作用相对有限,而以行政手段、强制力为核心的管理方式形成了一种社会管理传统。但是如前所述,在信息化环境下,这种传统不得不遭遇一些变化和挑战。其直接原因就是传统的行政管理手段效力与可行性大大降低,已经难以达到管理的目的,其中最主要的一方面就是前述的技术性障碍。

从我国现有法律规范的规定来看,管理机构关于电子商务管理层面的这种“社会契约”的推进是积极的,但同样也比较审慎。积极主要表现为不仅《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等人大法律如此规定,而且如商务部、工商总局这些核心的电子商务管理机构规章和文件中,更是专门立法,对电子商务平台所应承担的管理义务特别规定。

这种积极的行为,给社会带来的认知大致包括如下方面:一是质疑行政管理的管理能力;二是电子商务服务主体(如电子商务平台)反应法律赋予其过重的责任;此外,其他市场主体(如交易主体:卖家和买家)又对服务主体的权力质疑。由此引发电商平台监管的合理性之争,具体应该如何看待,下文将会针对性涉及。

其审慎面主要体现为:管理机构在这种法律规范的制定和“契约”的履行过程中,正在不断反思和调整管理方式和管理理念,总体而言,管理机构对电子商务、对互联网产业的认知在不断改进,即便是制定前述法律规范,我们也应该注意到在主体的认定、义务的设置等方面都有不同程度的改进,而这种改进都是以平衡公权力和私权利、管理与服务等为原则的。

总体而言,无论是电子商务发展早期管理机构的单方行动,还是后期与市场主体基于法律的契约性协作,其目标都是:为更好地实现对电子商务的管理与服务。

其三,基于公共管理与服务目标的契约协作。

公权力机构的重要职能是公共管理与服务,电子商务管理机构通过制定法律,与私权利的市场主体建立契约协作,其目的也是为更好地实现对电子商务的管理与服务。通过这种协作的方式来实现对电子商务的管理有如下好处:

减轻国家财政负担,减少人员编制和财务支出;减少执法机关的工作量;

借助私营部门的专业、技术、信息、成本优势,弥补执法机关自身能力的不足;

避免执法机关与行政相对人之间的直接冲突;减轻执法机关的舆论和政治压力;

合理设计的第三方义务制度,可以降低社会总体成本,并更有效地制止违法行为。

当然,即便是为着规范电子商务发展的目的,管理机构以法律制度作为契约形式与电子商务企业建立的协作关系,背后也附有强制力:即电子商务企业在违反了法律规定义务后应承担相应的法律责任。

 

 

本文作者:向海龙,湖北诚昌律师事务所律师,中国电子商务协会政策法律委员会委员。


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